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開設(shè)賭場罪怎么判斷代理級別廣州開設(shè)賭場罪專業(yè)刑事辯護律師 

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以下為您介紹刑事開設(shè)賭場罪相關(guān)法律知識：

一、P市近三年來認定“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”的五種情形

P市司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪的類型主要集中在《意見》第一條規(guī)定的“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”并接受投注的情形。但實務(wù)中認定“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”的情形多數(shù)并不屬于《意見》規(guī)定的“在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號”[i]。對沒有代理賬號能否認定“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”，不僅檢、法兩家在定性上存在差異，就是同一檢察機關(guān)、同一法院對類似行為的定性因案件承辦人不同，出現(xiàn)不同的處理。現(xiàn)就P市三年來被指控或判決認定為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”的主要情形分析如下。

（一）行為人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的情形。即行為人持有代理賬號的情形，該類行為人持有的賭博網(wǎng)站上的賬號可以開立子賬號授權(quán)給其他人員使用并投注。根據(jù)《意見》的規(guī)定，這種情形應(yīng)當認定為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”。對該類型的案件定性，司法實踐中檢、法兩家均無爭議。

（二）行為人持有賭博網(wǎng)站的會員賬號[ii]并接受他人投注的情形。此類情形的定性在司法實踐中分歧最大。行為人利用其持有的會員賬號一般有兩種行為：一是向沒有會員賬號的人收取賭資，并通過其持有的會員賬號在賭博網(wǎng)站上投注；二是將其持有的多個會員賬號提供給他人，由他人直接利用會員賬號在賭博網(wǎng)站上投注。對這兩種行為，不僅檢、法兩家存在分歧，就是同一檢察院或同一法院因承辦人不同，對行為的定性也存在差異。該類案件多數(shù)法院認為屬于賭博網(wǎng)站代理進而以開設(shè)賭場罪定罪處罰，少數(shù)法院認為，該類型的行為人所持有的會員賬號因不能設(shè)置下級賬戶，故不能認定為賭博網(wǎng)站代理，對其接受投注的行為應(yīng)評價為聚眾賭博型的賭博罪。

（三）行為人沒有賭博網(wǎng)站的賬號，但接受他人招募為其攬注并從中牟利的情形。這類情形多出現(xiàn)在利用六合彩開獎信息進行網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪案件中，該類行為人一般被稱為小組長，這類小組長的主要行為是在線下收取投注。司法實踐中有的人認為行為人雖然沒有賭博網(wǎng)站的賬號，但其與賭博網(wǎng)站代理具有意思聯(lián)絡(luò)，故對該行為人也應(yīng)認定為是賭博網(wǎng)站代理。有的認為對于該類行為是否認定為網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪，區(qū)分的標準在于行為人是否明知賭博網(wǎng)站的存在，若明知則認定為“網(wǎng)站代理”繼而認定為開設(shè)賭場罪，若不明知賭博網(wǎng)站存在則認定為聚眾賭博型的賭博罪。

（四）行為人受人雇傭負責(zé)推廣賭博網(wǎng)站，發(fā)送賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址鏈接發(fā)展會員到賭博網(wǎng)站參與賭博的情形。該類行為人持有賭博網(wǎng)站的賬號，但該賬號并不用于投注，而是用來區(qū)分、計算各行為人所發(fā)展的有效會員人數(shù)，行為人按照該人數(shù)或所發(fā)展會員的投注數(shù)額比例獲取獎金。在P市的司法實踐中，對該類行為也認定為代理型的開設(shè)賭場罪。

（五）行為人購買或租用賭博網(wǎng)站作為平臺，與在該網(wǎng)站上投注的人員對賭的情形。該類型的行為人一般會招募多人作為賭博網(wǎng)站的代理，共同發(fā)展參賭人員到該賭博網(wǎng)站投注參賭。在P市的司法實踐中，對于行為人購買或租用賭博網(wǎng)站組織賭博活動并接受投注的行為，也被認定為代理型的開設(shè)賭場罪。

對于上文第一種沒有爭議的情形，本文不再贅言。本文將著重討論對第二種、第三種情形的定性。而對于上文第四種和第五種情形，簡要分析如下。

對受雇推廣賭博網(wǎng)站發(fā)展會員的情形，即上文的第四種情形，筆者認為，法院對此類行為認定為代理型的開設(shè)賭場罪的觀點值得商榷。不同于賭博網(wǎng)站的代理，受雇為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員者本人并不組織或者參與賭博，僅通過為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員的方式獲取非法利益。[iii]根據(jù)《意見》第一條第一款第三項的規(guī)定，只有擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注的，才能認定為開設(shè)賭場罪。而對于不接受投注，僅提供賭博網(wǎng)站鏈接或廣告等方式發(fā)展會員的行為人來說，其雖然也是通過所發(fā)展的會員人數(shù)抽頭漁利，但其行為實質(zhì)與開設(shè)賭場罪的網(wǎng)站代理存在本質(zhì)的區(qū)別。對賭博網(wǎng)站代理而言，其對接受的投注資金具有一定的支配和控制，且其對下級賬號具有一定的控制性，比如賭博賬號金額限制、抽水比例等，都可由其在一定比例內(nèi)設(shè)置，其“相當于在該賭博網(wǎng)站設(shè)立了一個分賭場，認定其為開設(shè)賭場罪的實行犯完全正確。”[iv]而對于僅通過提供鏈接等方式發(fā)展會員的行為人來說，其雖然也通過其發(fā)展的會員人數(shù)來獲取抽水，但其對所發(fā)展的會員的賭博情況、投注的賭資、抽水的比例等均沒有控制力，其賬號只能查看注冊會員的人數(shù)，不能對所發(fā)展的會員及賭注有直接的控制。在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，此類人員在共同犯罪中所起的作用相對小于賭博網(wǎng)站代理的作用，對其認定為從犯更為合適。因此，該類行為更符合《意見》第二條第一款第一項“為賭博網(wǎng)站投放廣告、發(fā)展會員”的規(guī)定，應(yīng)直接以開設(shè)賭場罪的幫助犯進行定罪處罰。

對購買或者租用賭博網(wǎng)站接受投注的情形，即上文的第五種情形，筆者認為將該種情形認定賭博網(wǎng)站代理值得商榷。根據(jù)《意見》第一條第一款第一項、第二項的規(guī)定，網(wǎng)站的建立者成立開設(shè)賭場罪有兩種情形，一種是建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；另一種是建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的。可見，網(wǎng)站的建立者并不總是自己組織賭博活動。實踐中一些行為人通過租用、購買等方式取得賭博網(wǎng)站的使用權(quán)。對于購買或者租用賭博網(wǎng)站的行為人而言，其雖然沒有自己建立賭博網(wǎng)站，但其通過購買或租用的行為，排除了他人與自己共享該網(wǎng)站，也即排除了他人對其所購買或租用的網(wǎng)站的控制權(quán)，對他人已建好的賭博網(wǎng)站而言，具有完全的控制性。賭博網(wǎng)站的建立具有相當?shù)募夹g(shù)性，若苛求行為人必須自力建立賭博網(wǎng)站，將導(dǎo)致大量通過購買或租用已建好的賭博網(wǎng)站的行為人逃避法律的制裁。因此，對于購買或租用賭博網(wǎng)站組織賭博活動并接受投注的，其行為更符合《意見》第一條第一款第一項，而不應(yīng)將其認定為代理型的開設(shè)賭場罪。

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